Quelle est la portée du droit au libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance ?
Ce droit englobe deux cas de figure :
- L'exercice « transfrontalier » d'une activité lucrative selon les prescriptions en vigueur au siège ou au lieu d'établissement de la personne concernée (art. 2 al. 1 et 3 LMI).
Exemple : une entreprise de taxis ayant son siège à Winterthour (lieu de provenance) a le droit de transporter un client de Winterthour à Zurich (lieu de destination) ou d'aller prendre un client à Zurich sur réservation. Les prescriptions déterminantes sont celles du règlement sur les taxis de Winterthour (principe du lieu de provenance).
- L'établissement dans un (autre) lieu en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Dans ce cas, l'exercice de l'activité lucrative est régi par les dispositions applicables au lieu du premier établissement (art. 2 al. 4 LMI).
Exemple : un psychothérapeute établi dans le canton de Saint-Gall (lieu de provenance) a le droit de s'établir dans le canton de Zurich (lieu de destination) en vue d'exercer son activité. Les prescriptions déterminantes pour l'exercice de l'activité sont les dispositions relatives aux psychothérapeutes contenues dans la législation sanitaire st-galloise (principe du lieu de provenance).
Quelle est la portée du droit à l'accès non discriminatoire au marché ?
Aux termes de l'art. 1 al. 1 et de l’art. 3 al. 1 let. a LMI, il est interdit aux autorités cantonales ou communales de traiter les offreurs externes et les offreurs locaux de manière différenciée afin de conférer un avantage concurrentiel à ces derniers.
Exemple : la commune A verse à ses résidents une contribution financière à l'achat d'un nouveau vélo à assistance électrique (VAE) à condition qu'ils achètent le VAE chez un vendeur local.
Le droit au libre accès au marché existe-t-il également pour une personne exerçant au lieu de provenance une activité qui n'est pas connue du tout ou qui ne peut être exercée à titre indépendant au lieu de destination ?
Oui, car ce qui est déterminant, c'est le fait que l'activité en question soit autorisée au lieu de provenance, et qu'elle soit exercée conformément au droit.
Exemple : un prothésiste dentaire exerçant en indépendant dans le canton de Zurich a le droit d'accéder librement au marché dans le canton des Grisons, quand bien même l'activité de prothésiste dentaire y est réservée aux dentistes.
Le droit au libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance (principe du lieu de provenance) ne mène-t-il pas à une discrimination des offreurs locaux par rapport aux externes ?
Le fait que les offreurs locaux puissent être défavorisés par rapport à un offreur externe lorsque les règles d'accès au marché au lieu de provenance imposent des exigences moins strictes que celles du lieu de destination tient à la nature du principe du lieu de provenance. La LMI prend en compte l'éventualité qu'un offreur local puisse se trouver dans une situation moins favorable.
A cet égard, il ne faut pas oublier que le principe du lieu de provenance, de même que la LMI, a une fonction de déréglementation. Les règles d'accès au marché strictes sont mises sous pression, ce qui peut provoquer une déréglementation économiquement souhaitée.
Qui porte le fardeau de la preuve en matière de restrictions admissibles au sens de l'art. 3 al. 1 LMI ?
L'autorité du lieu de destination porte le fardeau de la preuve. Elle doit prouver que les conditions légales permettant une restriction du libre accès au marché (réfutation de l'équivalence, égalité de traitement, intérêt public prépondérant, proportionnalité) sont remplies. Cela implique aussi que la décision de l'autorité doit être suffisamment motivée.
Le but de créer un marché intérieur suisse ne pourrait-il pas être mieux atteint en remplaçant les diverses réglementations cantonales régissant l'accès au marché par une réglementation fédérale unifiée ?
Effectivement, le principe de base de la LMI n'est pas incontesté. Des réglementations unifiées au niveau fédéral permettraient de garantir l'égalité de traitement des acteurs concernés et augmenteraient la sécurité juridique ainsi que la transparence.
Néanmoins, des considérations fédéralistes parlent en défaveur d'une unification (une centralisation par la Confédération n'est pas souhaitée politiquement, la possibilité pour les cantons d'adopter les concordats constitue une alternative respectueuse du fédéralisme). Par ailleurs, une unification comporte le danger d'une surrèglementation car la concurrence entre les diverses réglementations, qui protège de la surrèglementation, tomberait. Cela constituerait également une perte de potentiel pour des réglementations innovantes de l'accès au marché.
Indépendamment du fait que le principe de base de la LMI comme celui d'une unification présentent chacun des avantages et des inconvénients, une « guerre de religion » s'avérerait peu productive. Dans l'optique de la création d'un marché intérieur efficace, il est recommandable d'avoir recours à ces deux options, qui se complètent mutuellement. C'est au demeurant ainsi que l'a envisagé le législateur, en renforçant le principe de reconnaissance mutuelle et celui du lieu de provenance dans le cadre de la révision de la LMI, tout en réglant plus récemment l'accès au marché pour diverses activités de manière unifiée (p. ex. loi fédérale sur la libre circulation des avocats).
Le Secrétariat de la Commission de la concurrence donne-t-il des renseignements juridiques ? Dans l'affirmative, sont-ils payants ?
Le Secrétariat, plus précisément son centre de compétences Marché intérieur, renseigne par oral et par écrit les autorités et les particuliers concernant la LMI. Ces prestations sont fournies gratuitement.